EL ABOGADO DEL NAVEGANTE – Consulta

* Sr. Abogado: A la vista de la sentencia dictada en Francia contra la Ley Sarkozy, que ha determinado que sea un juez el que imponga las sanciones y no el órgano administrativo Hadopi, ¿piensa Vd. que la Constitución Española nos protegería de una ley similar? En España se baraja la posibilidad de ‘penalizar’ a los internautas con ralentizaciones en el servicio que hemos contratado previamente. ¿Hasta dónde podría legislar el gobierno español sobre el tema, y qué cambios legales serían necesarios?

El Abogado del Navegante analiza esta semana los problemas que podría presentar una modificación de la legislación española dirigida a la regulación de las redes P2P.

“Viajero, para aquí, que el francés también paró”

…”y el que por todo pasó no pudo pasar de aquí”. Tal es la inscripción que figura al pie del monumento al Timbaler del Bruc, al que una vieja leyenda atribuye haber detenido al ejército de Napoleón. Quizás los ecos de aquel viejo tambor resuenan en los oídos de las dos Ministras de Cultura que ejercen a ambos lados del Pirineo, tan empeñadas la una como la otra en su guerra abierta al P2P.

En mi familia siempre se ha bromeado con el tema: “Si en lugar de tocar el tambor se hubiese tocado otra cosa, igual hasta seríamos franceses”. Con las leyendas nunca se sabe: con tambor o sin tambor, lo cierto es que somos españoles. Como consecuencia de ello, tenemos lo que tenemos: siesta, toros, tópicos made in Spain… y un Tribunal Constitucional completamente colapsado. En Francia el Consejo Constitucional sólo tardó 28 días en dictar sentencia contra la Ley Sarkozy: por muy patriotas y muy castizos que Vds. puedan ser, no me digan que no les da envidia.

Los argumentos de la sentencia son impecables: el derecho a la libertad de expresión y a la presunción de inocencia impiden que un órgano administrativo pueda imponer como sanción el corte de la conexión a Internet. La ley tendrá que ser modificada, y las competencias en la materia volverán a estar en manos de la única autoridad competente en lo que se refiere a libertad de expresión: el poder judicial.

¿Qué pasaría en España? La pregunta es retórica, por ser materia de política-ficción, y sólo podemos estar seguros de una cosa: antes de que el Tribunal Constitucional español se pronunciase sobre el tema, alguien habría inventado el teletransportador cuántico de materia, que permitiría el P2P de cualquier tipo de propiedad. Algo que indudablemente situaría el debate jurídico en una nueva dimensión.

¿Y si no hay que cambiar nada?

Antes de abordar posibles cambios de legislación, tendríamos que analizar si tales cambios son necesarios. Si adoptando el papel de abogados del diablo, nos situamos imaginariamente en la perspectiva de los perseguidores del P2P, ¿qué panorama contemplaríamos? ¿Se han cerrado todas las vías procesales para la persecución del P2P?

En la primera consulta del Abogado del Navegante ya tuvimos ocasión de comprobar la dificultad de perseguir el P2P, tanto en vía penal como en vía civil. En el primer caso, porque sin ánimo de lucro no hay delito contra la propiedad intelectual, y en lo que se refiere a la vía civil, por la práctica imposibilidad de que un juez del orden jurisdiccional civil acuerde la suspensión del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la protección de datos de carácter personal, presupuesto necesario para identificar a los usuarios que comparten archivos.

Con posterioridad al artículo comentado, publicado en enero de 2008, los jueces del orden jurisdiccional penal se han pronunciado en multitud de ocasiones, incluso a nivel de Audiencias Provinciales, concluyendo que suministrar enlaces a archivos P2P no es delito. Incluso en el ámbito civil, se han denegado las medidas cautelares solicitadas contra páginas de enlaces.

Ello no obstante, sorprende que las tan publicitadas acciones judiciales contra las descargas se hayan dirigido siempre contra páginas de enlaces, y no contra los usuarios que comparten archivos. En el ámbito penal es comprensible: si no hay delito sin ánimo de lucro comercial, difícilmente se puede denunciar a quien comparte gratuitamente canciones o películas.

Cuestión distinta sería si el tema se dilucidase ante la jurisdicción civil. La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, “perpetrada” por la Ley 23/2006, de 7 de julio, modificó el concepto de comunicación pública, con el evidente objetivo de situar fuera de la Ley la conducta de aquellos que, sin autorización del titular de derechos de autor, se dediquen a “la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.

He dicho “si se dilucidase”, porque la cuestión no se ha dilucidado. Y no ha sido así, por la sencilla razón de que no se ha demandado todavía a ningún usuario, al ser estos desconocidos por “imperativo legal”.

El extraño caso de la demanda contra el demandado desconocido

Un mecanismo legal que todavía no ha sido utilizado son las medidas de cesación y medidas cautelares previstas en los artículos 138, 139.1.h, y 141.6 de la Ley de Propiedad Intelectual. Estos mecanismos fueron introducidos en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 19/2006, de 5 de junio.

La ley establece que los titulares de derechos de autor pueden solicitar del juzgado la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción. Con fundamento en los artículos mencionados, existe la posibilidad de presentar una demanda de medidas cautelares frente a las operadoras de telecomunicaciones, solicitando que establezcan medidas técnicas para impedir el tráfico de obras protegidas en las redes P2P.

¿Por qué no se ha hecho hasta la fecha? Muy probablemente porque una demanda de tales características no permitiría obtener indemnización alguna, sino únicamente la retirada de los contenidos. Para obtener indemnizaciones habría que demandar posteriormente a los usuarios desconocidos que intercambian los archivos.

¿Se puede demandar a un demandado cuyo único dato identificativo es su dirección I.P. en un programa de intercambio de archivos? Los artículos 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el procedimiento para que el Tribunal realice averiguaciones cuando se desconoce el domicilio del demandado, que de resultar infructuoso deberá ser citado por edictos.

La dirección I.P. no es un dato que permita localizar al demandado en un registro público, tal como exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el Juez podrá optar por varias soluciones, y la fácil e inmediata sería inadmitir la demanda por falta de identificación del demandado.

Incluso en el supuesto surrealista en el que se citase por edictos a los titulares de direcciones IP, una demanda de tales características no cumpliría con los objetivos habituales de la industria antipiratería: ni serviría para hacer caja ni para dar un escarmiento. Un demandado desconocido es como Vázquez el Moroso, tamaño king size: absolutamente inembargable.

Hoja de ruta para acabar con la Internet libre

Una vez descartada la posibilidad de utilizar la legislación española actual, insuficiente para perseguir a los usuarios de programas P2P, nuestros gobernantes pueden optar por distintas vías, en función de cuales sean sus objetivos.

Si el objetivo del Gobierno es proteger la Cultura, lo mejor que podrían hacer es disolver el Ministerio y dejar Internet en paz. Pero parece que nuestros gobernantes no están por la labor, así que pasemos al plan B.

Si el objetivo del Gobierno es acabar con las páginas de enlaces, lo tienen muy fácil. Entre las distintas armas de destrucción masiva contra Internet, pueden adoptar la propuesta del Juez Dredd, prohibiendo los hiperenlaces. O pueden adoptar una vía más sencilla, a la española: derogar el artículo 17 de la LSSI, y responsabilizar a las páginas web por los contenidos enlazados.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, LSSI, tenía como objetivo incorporar al derecho español la Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico, en la que se preveían distintas exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios intermediarios, tales como los prestadores de acceso, memoria caché o alojamiento de datos. Pero la Directiva no preveía ninguna exención de responsabilidad por hiperenlaces: el artículo 17 de la LSSI es una creación genuinamente española.

Todas las resoluciones judiciales que han puesto fin a la persecución contra páginas de enlaces, desde el ya lejano caso Ajoderse.com, hasta la resolución del caso Sharemula y otros similares coinciden en el mismo punto: el artículo 17 de la LSSI impide perseguir al mero enlazador. Cualquier reforma de la situación actual ha de partir necesariamente de este punto.

Bien, imaginemos que el Ministerio de Cultura sobrevive, cambian la LSSI y consiguen cerrar las 200 páginas de enlaces. La Ministra abrirá los ojos y su pesadilla seguirá ahí, en forma de P2P contra viento y marea, en todos y cada uno de los millones de ordenadores españoles conectados a Internet.

Contra los usuarios poco se puede hacer. Para perseguirlos, deberían modificarse la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Propiedad Intelectual, y ya puestos, el Código Penal y la Constitución Española. Es decir, todas aquellas garantías legales que hasta la fecha han impedido la persecución de aquellos que comparten cultura sin ánimo de lucro.

Además del principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad de expresión, invocados por el Consejo Constitucional francés para bloquear la Ley Hadopi, a los internautas españoles les asiste el artículo 18 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial. Un derecho éste que no pueden vulnerar ni el Gobierno, ni los titulares de derechos de autor, ni las operadoras de telecomunicaciones: para “ralentizar” las conexiones que comparten archivos, previamente se tienen que monitorizar dichas conexiones, y tal monitorización sería inconstitucional en España.

Afortunadamente, el actual Gobierno no dispone de la mayoría de tres quintos de las Cámaras, necesaria para modificar la Constitución, ni de la mayoría absoluta necesaria para declarar el estado de excepción o modificar el Código Penal.

FUENTE: Elmundo.es